Вначале рассмотрим понятие так называемого процессуального задержания, содержащееся в п. 11 ст. 5 УПК РФ. В нем задержание подозреваемого определяется как мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором на срок не более 48 ч с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления. Из приведенного определения следует, что задержание считается незаконным, если оно произведено с превышением 48-часового срока. Срок задержания исчисляется с момента фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, а не с момента составления протокола задержания, как это было ранее. Это существенное законодательное положение подлежит неукоснительному исполнению. Практически это не везде исполняется. Так, в частном судебном постановлении от 19 июля 2002 г. № 5а-09/02 говорится, что 48-часовой срок задержания П. истек в 13 ч 30 мин 19 июля 2002 г., а материалы на избрание меры пресечения в виде заключения под стражу представлены в суд лишь в 16 ч 30 мин. С учетом того, что П. был доставлен в суд под конвоем, хотя должен был быть освобожден из изолятора временного содержания, суд счел необходимым отреагировать на этот факт.
Кроме того, уголовно наказуемым следует считать дальнейшее задержание подозреваемого при наличии оснований для его освобождения (ст. 94, 449 УПК РФ). Подобные мнения высказывались и во время действия УК и УПК РСФСР 1960 г. Вместе с тем встречались утверждения о том, что, «например, задержание особо опасного рецидивиста или иного преступника, совершившего тяжкое преступление, свыше трех суток (это предельный срок задержания по УПК РСФСР 1960 г.) без санкции прокурора не образует посягательства на правосудие, наоборот, его освобождение в данном случае противоречило бы задачам и функциям правосудия». Нетрудно обнаружить в таком утверждении противопоставление функций правосудия, во-первых, правам и свободам человека, а во-вторых, важнейшим принципам законодательства – равенства граждан перед законом и презумпции невиновности.
Уголовно противоправным является также безосновательное задержание, т. е. задержание, произведенное при отсутствии оснований, указанных в ст. 91 УПК РФ. Анализ положений ст. 91 УПК РФ «Основания задержания подозреваемого» позволяет сделать вывод о том, что уголовно противоправным такое задержание должно признаваться в следующих случаях нарушения данной нормы: 1) если лицо подозревается в совершении преступления, за которое не может быть назначено наказание в виде лишения свободы; 2) если для задержания будут отсутствовать все три основания, перечисленные в ч. 1 ст. 91 УПК РФ; 3) если при наличии иных данных, не указанных в ч. 1 ст. 91 УПК РФ, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно не пыталось скрыться, имеет постоянное место жительства, установлена его личность и ни прокурором, ни следователем, ни дознавателем с согласия прокурора в суд не направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу. Вопиющими нарушениями оснований задержания могут быть, например, случаи задержания очевидцев преступлений для получения от них показаний.
Далее, кроме оснований задержания, может быть нарушен его порядок, который указан в ст. 92 УПК РФ. Действовавший ранее УПК РСФСР не предусматривал конкретного срока составления протокола задержания. УПК РФ говорит о необходимости составления такого протокола в срок не более 3 ч после доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору. Можно предположить, что данное законодательное нововведение должно повлиять на определение уголовной противоправности. Однако нарушение 3-часового срока на составление протокола само по себе не ограничивает право гражданина на свободу и личную неприкосновенность, так как подозреваемый уже задержан. Несмотря на то что в протоколе делается отметка о разъяснении подозреваемому его прав, отсрочка такого разъяснения не означает отказа в их предоставлении вообще. Вместе с тем в каждом конкретном случае необходимо учитывать мотивы бездействия должностных лиц, обязанных составить протокол задержания.
Так, З. был задержан на месте совершения хищения в 10 ч 00 мин 18 февраля 2003 г. В дежурной части органа внутренних дел он содержался более суток без юридического оформления, т. е. незаконно. Следователь В., в отношении которого по данному факту судом было вынесено частное постановление, не наказан в связи с несвоевременностью передачи ему подозреваемого для проведения следственных действий. Кроме того, следователь или дознаватель может находиться на очередном выезде (или нескольких выездах, следующих друг за другом) на место происшествия в течение длительного времени. Поэтому было бы вполне оправданным, на наш взгляд, наложение только дисциплинарного взыскания на лицо, которое без уважительных на то причин превысило 3-часовой, но не превысило суточный срок составления протокола задержания.
Разумеется, общественной опасностью обладают деяния, выразившиеся в задержании подозреваемого без составления протокола в течение 48 ч. Полагаем, что незаконным по смыслу УК РФ следует считать указание в протоколе даты и времени задержания, не соответствующих действительности, так как это может привести к неправомерному увеличению срока задержания, как это произошло в нижеприведенном случае. Согласно протоколу задержания Л. задержан 12 июля 2002 г., в то время как фактически он был задержан 11 июля, т. е. в течение суток содержался под стражей незаконно. По данному факту было вынесено частное постановление. Полагаем, что направление этого постановления только начальнику следственного управления привело к тому, что по результатам служебной проверки, в ходе которой факт выявленного нарушения не отрицался, уголовная ответственность по ст. 301 УК РФ на виновных возложена не была.
Кроме того, как отмечал Ю. И. Стецовский, «даже при наличии оснований для задержания оно является уголовно противоправным, если проведено без составления протокола или без указаний в протоколе точного времени задержания с целью продления его срока»10.
Обязательно получение судебного решения при применении заключения под стражу. Нарушение этой обязанности и заключение лица под стражу без судебного решения являются уголовно противоправными. Во время действия УПК РСФСР санкцию на избрание или продление меры пресечения в виде ареста давали прокуроры. Вопрос о наличии состава преступления, предусмотренного в указанной норме, может быть разрешен положительно лишь в случае нарушения императивных положений закона в обсуждаемой области. Принятие же такого решения, которое зависит от субъективной оценки правоприменителем сложившейся обстановки, незаконным назвать нельзя, поскольку лицо, производящее дознание, следователь или прокурор, делая свой выбор, поступает на основании права, предоставленного ему законом. Проведенный нами анализ нормы ст. 301 УК РФ, норм УПК РФ, касающихся правового регулирования оснований и порядка задержания, заключения под стражу и содержания под стражей, позволяет сделать вывод, что уголовно-процессуальные изменения повлияли лишь на уяснение смысла уголовно-правового запрета, но не повлекли за собой необходимости изменения текста УК РФ.