Как известно, мошенничество отличается от иных форм хищения способами совершения преступления, к которым относятся обман и злоупотребление доверием.
Применяя обман, лицо сообщает ложные сведения либо умалчивает о правдивых сведениях, которые могут относиться к любым обстоятельствам, например:
– юридическим фактам и событиям;
– качеству имущества;
– стоимости имущества;
– личности виновного, его полномочиям, намерениям.
Злоупотребляя доверием, лицо использует с корыстной целью доверительные отношения с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например служебным положением лица.
Как видим, высшая судебная инстанция страны указывает, что служебное положение субъекта, его полномочия (реальные или мнимые могут обусловливать заблуждение потерпевшего при мошенничестве, совершаемом тем или иным способом (ложь о полномочиях при обмане; служебное положение мошенника как условие возникновения доверительных отношений с ним).
В процессе расследования и судебного рассмотрения следует четко определять, применялись ли вообще в процессе совершения деяния обман или злоупотребление доверием, а также если применялись, то каким из этих способов. Если применялись оба способа, то необходимо установить: в чем это выразилось. Это, в свою очередь, позволит правильно оценивать действия лиц, обращающих в свою пользу чужое имущество.
В правоприменительной практике обнаружены случаи ошибочного утверждения стороной обвинения о наличии в действиях граждан способов мошенничества и в целом состава преступления.
Так, Ш. и А. признаны виновными в совершении мошенничества с использованием служебного положения. Им инкриминировалось завладение путем обмана средствами Пенсионного фонда РФ при покупке здания. Указывалось, что обман заключался в умолчании сведений о том, что ранее продавцом здание приобретено за меньшую сумму, не подвергалось ни ремонту, ни реконструкции, а также о наличии личной заинтересованности в приобретении здания у конкретного продавца (Ш., возглавлявший ГУ ПФР, был прежним владельцем здания и родственником А. – нового владельца).
Рыночная стоимость продаваемого здания определялась оценщиками автономной некоммерческой организации. Стоимость, определенная в результате экспертных исследований в ходе уголовного судопроизводства, была существенно ниже цены сделки.
Верховный Суд РФ, признавая отсутствие в действиях фигурантов состава преступления, указал: «Нижестоящими судами не установлено никаких преступных действий в определении стоимости здания, которое было объектом купли-продажи. Обязательным условием ответственности могла служить лишь причастность к формированию завышенной стоимости здания либо заведомая осведомленность о несоответствии его оценки иными лицами. Однако ни одно из таких обстоятельств не приводится».
Приведенный, а также другие примеры показывают важность правильного установления способа совершения мошенничества и иных обязательных признаков данного состава преступления.
Обратимся к уяснению использования служебного положения при совершении мошенничества. Как высшая судебная инстанция страны, так и авторы юридической литературы, раскрывая этот признак, подходят к его сути несколько однобоко: указывают на субъекта, использующего такое положение, но не указывают на порядок и механизм его использования. Вероятно, это должно означать, что использование служебного положения и состоит в использовании субъектом особых полномочий, которыми он наделен.
Итак, субъектами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. No 51, являются:
1) должностные лица, обладающие признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ;
2) государственные или муниципальные служащие, не являющиеся должностными лицами;
3) лица, отвечающие требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).
Помимо названных лиц, к субъектам совершения анализируемых преступлений некоторые авторы юридической литературы относят служащих коммерческой или иной организации, не наделенных управленческими функциями. Однако расширительный подход к определению субъектов рассматриваемого преступления следственно-судебной практикой не поддерживается, квалификация осуществляется с учетом действующих руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.
Так, приговором районного суда г. Кемерово С., работавшая в муниципальном учреждении здравоохранения, была осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ за мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере. Рассмотрев дело по кассационным жалобам С. и ее защитника, судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда указала следующее. С. не являлась ни должностным лицом, ни государственной служащей. С. не обладала и статусом муниципального служащего, поскольку муниципальные предприятия и учреждения не входят в структуру органов местного самоуправления. С. не обладала также организационно-распорядительными или административно-хозяйственными полномочиями. Ссылка суда в приговоре на то обстоятельство, что С., являясь бухгалтером-расчетчиком, выполняла организационно-распорядительные функции, не основана на материалах дела, из которых видно, что осужденная находилась в прямом подчинении у главного бухгалтера М., выполняла ее распоряжения, не принимая при этом самостоятельных решений по распоряжению денежными средствами. Учитывая изложенное, судебная коллегия исключила из осуждения С. квалифицирующий признак «лицом с использованием своего служебного положения».
Использование должностными лицами своего служебного положения может заключаться в реализации функций представителя власти, а также выполнении организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных функций (то же, кроме функций представителя власти, выполняют лица, наделенные управленческими функциями в коммерческой или иной организации, согласно примечанию 1 к ст. 201 УК РФ).
Необходимо правильно оценивать служебное положение лица, избегать ошибок при квалификации преступлений, обусловленных неверным представлением о таком положении.
В частности, следует иметь в виду, что исполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что субъект реализует права и соблюдает обязанности представителя власти, выполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, возложенные на него законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом.
Специальные полномочия представляются на определенный срок или однократно, а также могут совмещаться с основной работой. При исполнении названных функций временно или по специальному полномочию лицо может быть признано должностным лишь в период их осуществления.
Отсутствие полномочий должностного лица, предоставление их неправомочным субъектом и т.д. исключают возможность признания правонарушителя должностным лицом.
Например, Красноярским краевым судом М. осужден за мошенничество с использованием служебного положения, должностные преступления, предусмотренные ст. 286, 290 УК РФ, уничтожение официальных документов (ст. 325 УК РФ). Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор оставлен без изменения. Суд признал установленным, что М. был зачислен внештатным сотрудником отдела по борьбе с экономическими преступлениями управления внутренних дел, получил соответствующее удостоверение и специальные полномочия, предоставляющие ему основания осуществлять функции власти, и с этого времени стал должностным лицом.
Используя полномочия внештатного сотрудника милиции и заручившись поручением работника милиции К., за которым он был закреплен, М. из корыстной заинтересованности неоднократно незаконно получал денежные средства, уничтожал официальные документы.
Так, под предлогом проверки правил торговли он пришел в торговый павильон «Продукты», произвел контрольную закупку товара и, обнаружив административно наказуемое правонарушение – отсутствие сертификатов, составил акт, который передал продавцу И., назначив через нее встречу с владельцем павильона Г. Имея намерения обманным путем завладеть деньгами Г., М. рассказал ему о фонде по оказанию помощи семьям погибших работников органов внутренних дел и попросил оказать «спонсорскую» помощь. Г. передал М. денежные средства, которые тот присвоил, самостоятельно принял не входящее в его компетенцию решение об освобождении Г. от административной ответственности, а составленный ранее акт контрольной закупки уничтожил.
Таким же способом, путем обмана, М. завладел деньгами Г-ва, Г-на, Ан-ва, Б., Ал-ва, Д., М. и Н. Кроме того, М. неоднократно получал денежные средства за сокрытие нарушений правил торговли. Так, под предлогом проверки соблюдения правил торговли произвел контрольную закупку товаров в коммерческом киоске «Овощи – фрукты», выявил административное правонарушение, о чем составил соответствующий акт. На следующий день при встрече с владельцем киоска Б-вым, угрожая ему крупным штрафом, предложил за денежное вознаграждение уничтожить акт. Опасаясь нежелательных для себя последствий, Б-в передал М. денежные средства, и тот уничтожил акт.
Аналогичным способом М. получил денежные средства от других лиц. Президиум Верховного Суда РФ по протесту заместителя председателя этого суда приговор и определение по делу изменил, указав, что должностным лицом, из чего ошибочно исходили суды первой и второй инстанций, М. признан необоснованно. В соответствии с «Временной инструкцией по организации работы внештатных сотрудников милиции» самостоятельное производство процессуальных и других действий, оперативных мероприятий, составляющих исключительную компетенцию работников милиции, внештатным сотрудникам милиции запрещено (п. 2.7.1). Кроме того, «Временная инструкция... » запрещает внештатным сотрудникам совершать действия, на выполнение которых не было поручения сотрудника милиции, за которым он закреплен. Из материалов дела видно, что М. не имел поручения на проверку торговых павильонов.
Не признав М. должностным лицом, Президиум Верховного Суда РФ переквалифицировал его действия с норм о должностных преступлениях на мошенничество, исключив из приговора такой признак, как «совершенное лицом с использованием своего служебного положения».
В части осуждения М. по ст. 286 и 325 УК РФ приговор и кассационное определение отменены с прекращением дела производством за отсутствием состава преступления, поскольку М., не являясь должностным лицом, не может нести ответственность за превышение должностных полномочий, а составленные им и впоследствии уничтоженные акты контрольных закупок официальными документами не являются.
В ходе предварительного расследования и судебного рассмотрения следует учитывать, что согласие лица с предъявленным ему обвинением в совершении мошенничества с использованием служебного положения при отсутствии материально-правовых оснований такой квалификации не препятствует обжалованию квалификации преступления. Приговор, постановленный в порядке главы 40 УПК РФ при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, может быть обжалован по мотивам неправильного применения уголовного закона.
Например, по приговору Новоуренгойского городского суда, постановленному в порядке главы 40 УПК РФ при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, З. осужден по ч. 3 ст. 159 и по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Постановлением этого же суда от 14 февраля 2011 г. кассационное представление государственного обвинителя на приговор возвращено прокурору в порядке ст. 317 УПК РФ. Изучив материалы уголовного дела по кассационному представлению государственного обвинителя, судебная коллегия суда Ямало-Ненецкого автономного округа пришла к следующим выводам. В силу ст. 317 УПК РФ участники уголовного судопроизводства лишаются возможности оспаривать фактическую сторону обвинения после вынесения приговора, постановленного в «особом» порядке. Однако такое ограничение не распространяется на возможность обжалования приговора по другим основаниям, предусмотренным законом, в том числе ввиду неправильного применения уголовного закона.
Из кассационного представления прокурора следует его несогласие с квалификацией действий З. как мошенничества с использованием служебного положения. Не приводя доводов о необходимости изменения обстоятельств содеянного, прокурор полагает ошибочным вывод суда о квалификации содеянного в силу отсутствия у З. организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. В связи с этим он просит о переквалификации действий осужденного с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ с исключением квалифицирующего признака мошенничества – использования своего служебного положения. При этом прокурор считает, что такие изменения не требуют исследования собранных по делу доказательств, а фактические обстоятельства при этом не изменяются.
Таким образом, вывод суда первой инстанции об оспаривании государственным обвинителем фактических обстоятельств дела является ошибочным. Кассационным определением от 21 апреля 2011 г. постановление отменено, кассационное представление государственного обвинителя направлено в Новоуренгойский городской суд для выполнения требований, предусмотренных главой 43 УПК РФ.
Итак, для квалификации действий по ч. 3 ст. 159 УК РФ по признаку «с использованием своего служебного положения» необходимо установить наличие такого положения у субъекта. Оно обусловлено принадлежностью лица к разряду государственных или муниципальных служащих либо лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечаниями 1 к ст. 201, 285 УК РФ. Однако следует определить, каким образом указанное лицо использовало свое положение.
Опираясь на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ9, под использованием служебного положения следует понимать использование лицом в противоправных целях своих властных и иных служебных (должностных) полномочий, форменной одежды, атрибутики, служебных удостоверений, служебного оружия, сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, а равно оказание вопреки интересам службы влияния (воздействия) исходя из значимости, авторитета или иных возможностей занимаемой должности на подчиненных, подконтрольных или других лиц для совершения ими определенных действий (бездействия).
При этом использование лицом своих властных и иных служебных (должностных) полномочий может состоять в совершении действия (бездействия), которое оно имеет право и (или) обязано совершить в пределах его служебной компетенции (т.е. непосредственно связанного с осуществлением виновным лицом своих прав и обязанностей по службе), однако совершение (несовершение) которого не было вызвано служебной необходимостью и объективно противоречило как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату, аппарату органов местного самоуправления, органам управления коммерческих и иных организаций, так и тем целям и задачам, для достижения которых виновное лицо было наделено соответствующими служебными (должностными) полномочиями.
Таким образом, использование служебного положения есть использование виновным в противоправных целях оказанного ему в силу его служебного (должностного) положения доверия как при осуществлении им служебных полномочий (реализации юридических возможностей субъекта преступления), так и (или) при употреблении авторитета власти, должности, служебных связей, влияния аппарата управления (реализации фактических возможностей по службе).
Нередко должностные лица завладевают имуществом, находящимся в ведении возглавляемых ими организаций, применяя «схему» выплаты заработной платы подчиненным, фактически не работающим в коллективе, или иные способы обращения в свою пользу затрат на несуществующие расходы. Если при этом преступные действия, направленные на завладение впоследствии имуществом, совершаются до его перехода в пользование злоумышленника, это свидетельствует о возникновении умысла на хищение не вверенного имущества, и отличает мошенничество от присвоения и растраты.
Так, в Екатеринбурге бывший директор Института геофизики УрО РАН осужден за мошенничество с использованием служебного положения, заключавшегося в реализации организационно-распорядительных функций (руководство трудовым коллективом государственного учреждения науки). Согласно приговору суда, используя полномочия по подписанию приказов о приеме, переводе, увольнении, директор убедил подчиненного сотрудника, желавшего уволиться, написать заявление о переводе его на 1/2 ставки. После передачи директору банковской карты, на которую должна была перечисляться заработная плата сотрудника, был издан приказ о переводе сотрудника на неполную ставку, отдавались распоряжения о внесении в табель рабочего времени сведений о работе сотрудника, не соответствовавших действительности.
Впоследствии сотруднику, фактически не исполнявшему трудовых обязанностей, на карту перечислялась заработная плата; директор завладевал ею. В приговоре конкретизирована суть использования служебного положения: указано на конкретные должностные полномочия, исполняя которые субъект совершил хищение.
Подобная конкретизация в процессуальных документах предварительного следствия обязательна. Обсуждая субъекта рассматриваемого преступления, некоторые специалисты категорично утверждают, что использование служебного положения должно осуществляться в отношении собственности, находящейся в ведении организации, в которой лицом используется такое положение. Это заблуждение. В действительности субъект, использующий служебное положение, может быть не уполномочен совершать законные действия в отношении похищаемого имущества. Часто ущерб причиняется бюджету Российской Федерации или бюджетам иных уровней, а не конкретных, возглавляемых злоумышленниками организаций, либо физическим лицам.
При совершении мошенничества лица, использующие как представители власти свое служебное положение, могут завладевать имуществом граждан, что указывает также на отсутствие законных полномочий в отношении предмета хищения. Иными словами, действия, совершаемые злоумышленниками в отношении чужого имущества, не входят в их полномочия.
Так, Б., являвшийся старшим оперуполномоченным по особо важным делам, вступил с С. и П. в предварительный сговор, направленный на хищение имущества Р. Предъявив служебные удостоверения, П. и С. доставили Р. к зданию органа внутренних дел. Потерпевшему сообщили ложные сведения о том, что он находится в международном розыске, который обещали прекратить и отпустить Р., если тот передаст им 50 000 долларов США. Впоследствии Б. получил от потерпевшего денежные средства в сумме 4900 долларов США, после чего был задержан. Действия Б. квалифицированы судами первой и надзорной инстанций по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ14. Следует отметить, что фигуранты как представители власти, не имея законных оснований на истребование имущества гражданина, имели право на его доставление в орган внутренних дел; это полномочие и было использовано ими для совершения преступления.
Как бы ни парадоксально это прозвучало, но Верховный Суд РФ указал на необходимость вменения признака «использование служебного положения» даже при отсутствии возможности такого использования некоторыми субъектами. Вот цитата из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. No 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»: «В том случае, если должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, получило ценности за совершение действий (бездействия), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения» (абз. 2 п. 24). То есть отсутствие служебных полномочий на совершение действий, и даже невозможность использовать свое служебное положение позволяют квалифицировать действия лица по норме, предусматривающей ответственность за преступление с использованием служебного положения. Представляется, что данная юридическая фикция допустима не во всех случаях, а лишь применительно к ситуациям мнимого взяточничества или коммерческого подкупа, совершаемого надлежащими субъектами таких преступлений.
Выделение в числе субъектов рассматриваемого мошенничества должностных лиц актуализирует проблему соотношения хищений и преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, а также преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях.
Схожим в числе признаков разнородных преступлений является мотив совершения: желание обогатиться, получить имущественную выгоду в результате совершения преступления.
В отличие от хищения чужого имущества с использованием служебного положения злоупотребление должностными полномочиями из корыстной заинтересованности образуют такие деяния должностного лица, которые либо не связаны с изъятием чужого имущества (например, получение имущественной выгоды от использования имущества не по назначению), либо связаны с временным и (или) возмездным изъятием имущества.
Если использование должностным лицом своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, когда фактически произошло его изъятие, содеянное полностью охватывается ч. 3 ст. 159 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 285 УК РФ не требуется. В тех случаях, когда должностное лицо, используя свои служебные полномочия, наряду с хищением чужого имущества, совершило другие незаконные действия, связанные со злоупотреблением должностными полномочиями из корыстной или иной личной заинтересованности, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности указанных преступлений.
В приведенном выше примере, в котором описывались действия сотрудников органов внутренних дел, завладевших валютными средствами потерпевшего за прекращение его мнимого розыска, субъект был первоначально осужден, по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, а также по ч. 1 ст. 285 УК РФ. В дальнейшем было исключено осуждение по ч. 1 ст. 285 УК РФ, поскольку противоправное поведение, связанное с использованием своего служебного положения вопреки интересам службы, полностью охватывается составом преступления, предусмотренным ч. 3 ст. 159 УК РФ, и не требует дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 285 УК РФ16.
В ином случае судом обращено внимание на то, что действия, образующие злоупотребление должностными полномочиями и квалифицированные по норме о превышении таковых, не выполнялись, содеянное следовало квалифицировать лишь по норме о мошенничестве.
Так, П. осужден приговором Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 19 июля 2007 г. за ряд эпизодов мошенничества, в том числе по ч. 3 ст. 159 УК РФ, а также за два эпизода по ч. 1 ст. 286 УК РФ. Он признан виновным в совершении хищения денежных средств путем обмана, с использованием своего служебного положения судебного пристава-исполнителя, и в совершении при этом действий, явно выходящих за пределы полномочий судебного пристава-исполнителя и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и организаций.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 29 августа 2007 г. приговор оставлен без изменения. Президиум Свердловского областного суда, рассматривая дело в порядке надзора, отметил следующее. Действия П., совершенные им в январе и феврале 2005 г., квалифицированы как идеальная совокупность преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 и ч. 1 ст. 286 УК РФ. При этом в приговоре указаны признаки действий, свойственных злоупотреблению служебным положением судебного пристава-исполнителя, а не превышению им должностных полномочий. Под злоупотреблением должностными полномочиями из корыстной заинтересованности понимаются такие неправомерные действия должностного лица, которые совершены с целью получения имущественной выгоды без незаконного безвозмездного обращения чужого имущества в свою собственность или собственность других лиц. Однако судом указано, что все действия П. по данным эпизодам были направлены не на получение какой-либо имущественной выгоды в результате незаконного безвозмездного обращения чужого имущества в свою собственность, а на совершение хищения денежных средств путем обмана с использованием положения судебного пристава-исполнителя из корыстных побуждений. Именно в результате этих действий П. денежные средства перешли в его незаконное владение и были использованы осужденным по своему усмотрению. Указанное свидетельствует о том, что злоупотребление в данном случае являлось способом совершения хищения. Поэтому содеянное П. должно расцениваться как хищение и квалифицироваться по ч. 3 ст. 159 УК РФ. Дополнительная квалификация этих же действий по ч. 1 ст. 286 УК РФ является излишней.
По изложенным основаниям президиум изменил приговор в отношении П.,
исключив указание об осуждении по ч. 1 ст. 286 УК РФ.
Можно найти немало иных примеров того, как органами предварительного расследования вменялась в вину совокупность мошенничества с использованием служебного положения (ч. 3 ст. 159 УК РФ) и использования должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы (ч. 1 ст. 285 УК РФ), но суды не согласились с такой квалификацией, поскольку дополнительной квалификации по ст. 285 УК РФ не требовалось.